Wat u moet weten over het nieuwe insolventierecht

Gepubliceerd op 05-03-2018

De regering blijft hervormingen doorvoeren. Daar hoort ook het ondernemingsrecht in de ruime zin bij. Onderdeel daarvan is het insolventierecht. Expert Tom Vanraes gidst u voorbij de valkuilen van het vernieuwde insolventierecht. En wijst u op kansen.

Kan u zichzelf kort voorstellen?

Het vernieuwde insolventierecht treedt in mei in werking

De regeling wordt in een moderner jasje gestoken. Daarbij valt onmiddellijk de verdere uitwerking van de elektronische procedure (RegSol) op. Dit bestond reeds sinds 1 april 2017 voor faillissementsprocedures, maar wordt nu ook voor de gerechtelijke reorganisatie toegepast. Dit zal er voor zorgen dat de procedures transparanter en toegankelijker worden voor alle betrokken partijen: gefailleerde of onderneming in moeilijkheden, curator/gedelegeerd rechter en schuldeisers.

De wetgever tracht voorts zowel van de gerechtelijke reorganisatie als van de faillissementsprocedure een meer coherent geheel te maken, door alle regelgeving in één tekst te gieten.

Ten slotte neemt ze ook het initiatieven om nieuwe kansen te geven aan gefailleerden, met de bedoeling om het ondernemerschap aan te moedigen.

Ook vrije beroepers, vzw’s en bestuurders vallen onder de nieuwe regels. Een goede zaak?

De verruiming van het toepassingsgebied van de insolventiewetgeving vormt het belangrijkste verschil met de vroegere wetgeving. Deze uitbreiding zorgt er voor dat bepaalde personen die voorheen niet failliet verklaard konden worden, dit nu wel kunnen.

Enerzijds biedt dit voor de betrokken ondernemingen de mogelijkheid om te genieten van de mogelijkheden die de gerechtelijke reorganisatie en de faillissementswetgeving bieden. Anderzijds biedt het naar schuldeisers toe een betere bescherming dan voorheen.

Dat nu ook vrije beroepers onder de insolventiewetgeving vallen, wordt zeker een uitdaging voor de verschillende beroepsgroepen (bescherming beroepsgeheim, overdracht activa,…).

Ook voor vzw’s zal de nieuwe wetgeving een belangrijke aanpassing vormen. Het kan logisch lijken dat veel vzw’s, die nu reeds als een gewone onderneming werken, onder dezelfde regels komen te vallen, maar vooral op het vlak van aansprakelijkheid van bestuurders zal dit voor veel vzw’s een grote aanpassing vormen.

foto-tom-vanraessmall
Tom Vanraes licht de nieuwigheden in het insolventierecht toe voor monKEY (lees verder onder de foto)

Wat is de rol van externe accountant, de externe erkende boekhouder, de externe erkend boekhouder-fiscalist en de bedrijfsrevisor inzake het insolventierecht?

Deze economische beroepsbeoefenaars hebben overeenkomstig artikel XX.23, §3 WER (wetboek van economisch recht, voorheen artikel 10 WCO) een preventieve rol. Zij hebben bij bedreiging van de continuïteit van de onderneming hun interne meldingsplicht (dit geldt niet meer voor de belastingconsulent). Zij dragen dus een grote verantwoordelijkheid ten aanzien van de onderneming. Het is geen actieve onderzoekplicht. Hun meldingsplicht beperkt zich tot de feiten die zij vaststellen in de uitoefening van hun opdracht.

De bedoeling is dat zij trachten om de betrokken onderneming aan te zetten de gepaste maatregelen te nemen om de continuïteit te waarborgen.

Als de onderneming niet ingaat op de melding van de economisch beroepsbeoefenaar, heeft zij de mogelijkheid – maar niet de verplichting – om de rechtbank te waarschuwen. Nieuw hierbij is dat onder de nieuwe regeling ook de externe erkend boekhouder en de externe erkend boekhouder-fiscalist de mogelijkheid hebben om de voorzitter van de rechtbank schriftelijk in te lichten (terwijl de externe belastingconsulent niet langer die mogelijkheid heeft). Zo dragen ook zij bij tot de bewaking van de continuïteit.

Een van de preventieve maatregelen is de verantwoording in het jaarverslag/toelichting van waardering van continuïteit

Dit noopt de onderneming ertoe te reflecteren over haar gang van zaken en toekomst. Zo wordt er niet lichtzinnig omgegaan met mogelijke situaties van discontinuïteit. De bestuurders / zaakvoerders worden met de neus op de feiten gedrukt. Ze worden gedwongen om grondig na te gaan of de huidige situatie nog leefbaar is.

De regelgeving over de aansprakelijkheid van bestuurders/zaakvoerders voor het faillissement wegens een kennelijk grove fout blijft van toepassing. De wettelijke bepalingen werden van het Wetboek van Vennootschappen overgeheveld naar Wetboek van economisch recht (artikel XX.225 WER). Voortaan geldt deze regeling dus voor (quasi) alle ondernemingen, ongeacht hun rechtsvorm.

Als bij een later faillissement de schulden de baten overtreffen en de betrokken bestuurder/zaakvoerders wisten of moesten weten dat er kennelijk geen redelijk vooruitzicht was om de onderneming of haar activiteiten te behouden (het zogenaamde ‘wrongful trading’), kunnen zij persoonlijk en al dan niet hoofdelijk aansprakelijk worden verklaard voor het geheel of deel van de schulden van de onderneming ten belope van het tekort jegens de boedel (artikel XX.27 WER). Alleen de curator kan daarvoor een vordering instellen.

Voor artikel XX.25 moet de grove fout hebben bijgedragen tot het faillissement. Voor de nieuwe aansprakelijkheidsgrond van artikel XX.227 WER geldt die voorwaarde niet.

Het stil faillissement staat uiteindelijk niet in de definitieve regeling. Een gemiste kans ?

Het stil faillissement biedt in se wel enige voordelen. Toch werden hier en daar al bedenkingen bij deze regeling geplaatst. De procedure zoals deze in Nederland bestaat, ging overigens gebukt onder kritiek en was niet vrij van het risico op misbruiken.

Gelet op het arrest van het Hof van Justitie van 22 juni 2017 werden de mogelijkheden van het stil faillissement bovendien beperkt met het oog op de bescherming van rechten van de werknemers van de betrokken onderneming.

Het lijkt mij dan ook enigszins logisch dat het stil faillissement niet werd weerhouden.

Bovendien kan men zich de vraag stellen of de idee van het stil faillissement nu ook al niet bestaat via een gerechtelijke reorganisatie door overdracht onder gerechtelijk gezag.

Wat verandert er voor de schuldeisers ? Hoeven zij te vrezen dat ze door deze nieuwe regeling langer op hun centen moeten wachten ?

Artikel XX.7 WER voorziet dat de rechtbank ambtshalve onderzoeken kan bevelen. Schuldeisers kunnen dergelijke onderzoeken, zoals bijvoorbeeld de aanstelling van een bedrijfsrevisor, ook vorderen in hun dagvaarding tot faillissement.

Eens het faillissement geopend, kunnen zij daarna via het elektronisch platform iedere stap van de procedure nauwgezet volgen.

De procedure van het faillissement wordt daarnaast enigszins vereenvoudigd en er worden bepaalde zekerheden ingebouwd, onder meer met een meer uitgebreide aansprakelijkheid van de bestuurders.

Bovendien zorgt de uitbreiding van het toepassingsgebied ervoor dat schuldeisers meerdere mogelijkheden verkrijgen om hun schuldvorderingen te gaan verhalen. Zo krijgen individuele schuldeisers die vaststellen dat een curator geen actie onderneemt meer mogelijkheden om zelf initiatieven te nemen. Het zal interessant zijn om de rechtspraak hieromtrent in het oog te houden.

Maar waar vroeger alle goederen die de gefailleerde mocht verkrijgen tijdens het faillissement deel uitmaken van de boedel, geldt dit thans slechts voor goederen die verkregen zijn krachtens een oorzaak die vóór het faillissement bestond. De overige goederen komen dan ook niet langer toe aan de schuldeisers (artikel XX.110 WER).

Verandert er iets voor de (gewezen) echtgenoot of (gewezen) wettelijk samenwonende partner ?

Bij een gerechtelijke reorganisatie is voorzien dat de opschorting aan de (ex)-echtgenoot ten goede komt voor de contractuele schulden van de schuldenaar die verbonden zijn met diens beroepsactiviteit. De opschorting komt hen niet ten goede voor persoonlijke of gemeenschappelijke schulden volgend uit overeenkomsten door hen gesloten, ongeacht of die overeenkomsten alleen of samen met de schuldenaar werden gesloten, en die vreemd zijn aan de beroepsactiviteit van de schuldenaar (artikel XX.54 WER). Hetzelfde geldt voor een (ex)-wettelijk samenwonende partner.

Binnen het kader van de overdracht onder gerechtelijk gezag (artikel XX.96 WER) is er een beperkte bevrijding voorzien wanneer de betrokken schuldenaar wordt kwijtgescholden van zijn restschulden. De kwijtschelding heeft geen gevolgen op de persoonlijke of gemeenschappelijke schulden van de echtgenoot, ex-echtgenoot, wettelijk samenwonende of gewezen wettelijk samenwonende voortvloeiend uit een overeenkomst door de genoemde personen gesloten, ongeacht of die schulden alleen of samen met de schuldenaar werden aangegaan, en die vreemd zijn aan de beroepsactiviteit van de schuldenaar.

Deze bevrijding is niet mogelijk bij het minnelijk akkoord of het collectief akkoord. De partner komt er op dit vlak dus minder goed van af komt.

Ook binnen de faillissementsprocedure is thans voorzien (artikel XX.174 WER) dat de (ex)-echtgenoot en (ex)-wettelijk samenwonende van de gefailleerde die persoonlijk verbonden is voor de schuld die voornoemde persoon tijdens de duur van het huwelijk of de duur van de wettelijke samenwoning was aangegaan, ingevolge de kwijtschelding van die verplichting bevrijd is.

De kwijtschelding heeft ook hier geen gevolgen voor de schulden die vreemd zijn de beroepsactiviteit van de gefailleerde.

Deze hervorming past in het groter geheel van de hervorming van het ondernemingsrecht. Wat denkt u dat de impact gaat zijn op het bedrijfsleven van al deze hervormingen ?

De modernisering van het ondernemingsrecht en vennootschapsrecht was nodig.

De vereenvoudiging, de duidelijkheid en de flexibilisering staan centraal in de hervormingen. Dergelijke hervormingen maken het, ook voor buitenlandse ondernemers, aantrekkelijker om in België een onderneming op te starten. Zo zullen de beperking van het aantal vennootschapsvormen en de wijzigingen inzake kapitaal van een onderneming drempelverlagend werken.

Het speelveld moet zo toegankelijk mogelijk zijn om het ondernemerschap te bevorderen. Zowel voor potentiële ondernemers in België als in het buitenland. Anderzijds bevatten het nieuwe vennootschapsrecht en de nieuwe insolventiewetgeving wel bijkomende verantwoordelijkheden voor bestuurders van ondernemingen die mogelijk afschrikkend werken.

De kunst bestaat er in om enerzijds voldoende vrijheid te creëren om het ondernemerschap te promoten en om anderzijds voldoende bescherming te bieden aan schuldeisers om misbruiken aan te vechten. Het komt dan aan de rechtbanken toe om dit precaire evenwicht goed te bewaken.

  2988