Le retour de la transaction pénale élargie : quelques considérations fiscales

Le contexte historique

La Chambre a voté le 8 mars dernier la réforme de la loi sur la transaction pénale élargie.

Pour rappel, depuis 2011, le nouvel article 216 bis du le code d’instruction criminelle avait rendu possible l’extinction de l’action publique, notamment pour les infractions financières, moyennant paiement d’un montant transactionnel, et ce même dans les cas où les poursuites pénales en étaient déjà au stade de l’instruction ou de la phase de jugement.

La Cour constitutionnelle a, par un arrêt du 2 juin 2016, estimé que cette disposition violait les articles 10 et 11 de la Constitution, combinés avec les principes du droit à un procès équitable et de l’indépendance du juge, en ce qu’elle habilitait le ministère public à mettre fin à l’action publique, par la voie d’une transaction pénale, après l’engagement de l’action publique et ce, sans qu’existe un contrôle juridictionnel effectif, c’est-à-dire sans que le juge chargé de l’homologation de la transaction ne puisse en apprécier la légalité et la proportionnalité.

Dans l’attente d’une modification législative, il en résultat un gel notable des transactions.

 

Dans l’attente d’une modification législative, il en résultat un gel notable des transactions.

Nonobstant le débat politique et éthique qui entoure cette procédure, une mise en conformité de la loi avec l’arrêt de la Cour constitutionnelle était apparue comme largement souhaitable dans le cadre des travaux de la commission d’enquête « Panama Papers ». En effet, le rapport  de cette commission, daté du 31 octobre 2017, comprend deux recommandations à ce sujet  (recommandations n° 93 et 94).

Au cours des débats parlementaires relatifs à la nouvelle loi, l’aspect pragmatique l’a donc emporté, malgré quelques réserves d’ordre éthique. Le député Ch. BROTCORNE, a résumé la situation dans le rapport déposé à la Commission de la Justice : « La mesure semble en tout cas faire consensus au sein du monde judiciaire, probablement en raison de l’incapacité de la justice à rendre justice dans un délai raisonnable par manque de moyens notamment humains et financiers. Dans ce sens, la transaction pénale est donc une mesure qui peut lutter contre l’impunité pénale. En soi, cette justification est cependant regrettable. La transaction pénale permet cependant de recouvrer des sommes d’argent qu’on ne pourrait pas recouvrer autrement et de s’assurer d’une sanction qui peut être adaptée. Il faut veiller à ce que la transaction pénale ne soit pas discriminatoire, même si c’est finalement à l’égard de la grande fraude qu’on utilisera majoritairement ce type de transaction ».

Nouveau régime

Nous n’examinerons pas en détail, dans le cadre de cet éditorial, l’ensemble des tenants et aboutissants du nouveau texte, de nombreuses publications spécialisées en droit pénal s’en feront rapidement l’écho. Nous nous bornerons à souligner, sur le plan de la procédure, que le législateur a effectivement suivi les vœux de la Cour constitutionnelle, puisque le rôle du juge est désormais déterminé comme suit :

« Sur réquisition motivée du procureur du Roi et après avoir vérifié s’il est satisfait aux conditions d’application légales du paragraphe 1er, alinéa 1er, si la victime et l’administration fiscale ou sociale ont été indemnisées conformément aux paragraphes 4 et 6, alinéa 2, si le suspect a accepté la transaction proposée de manière libre et éclairée et si la transaction proposée par le procureur du Roi est proportionnée à la gravité des faits et à la personnalité du suspect, le juge compétent statue sur la légalité de la transaction proposée et l’homologue ».

Plusieurs garde-fous sont donc soumis à l'appréciation du juge :

  • Requête motivée du ministère public,
  • Respect des conditions d’applications légales,
  • Indemnisation de la victime et des administrations sociales ou fiscales,
  • Acceptation de manière libre et éclairée de la transaction par le suspect,
  • Proportionnalité de la transaction par rapport à la gravité des faits et à la personnalité du suspect.

Une place particulière pour l’administration fiscale

La nouvelle mouture de l’article 216 bis du code d’instruction criminelle réserve une place particulière aux administrations sociales et fiscales. En effet, le nouveau texte prévoit que le Procureur du Roi doit informer l’administration fiscale ou sociale des faits, décrits dans le temps et dans l’espace, qui concernent des délits fiscaux ou sociaux auxquels se rapportera le paiement d’une somme d’argent transactionnelle.

Selon les travaux préparatoires, de cette manière, le fisc ou l’organisme de sécurité sociale lésé pourra vérifier avec exactitude si la personne concernée a payé l’ensemble des cotisations sociales ou droits fiscaux éludés avant de consentir à la transaction.

Les praticiens de la fiscalité auront là un rôle à jouer, afin que la transaction soit conclue avec le « consentement éclairé » du suspect, ainsi que le prescrit le nouveau texte.

Dès lors que le juge devra vérifier que l’administration fiscale a bien été indemnisée pour homologuer la transaction, la manière dont la dette d’impôt aura été déterminée avant d’être payée, sera d’importance.

Aussi pour la fraude fiscale grave

Le législateur n’a pas tenu compte de certaines objections soulevées, tant dans le cadre des travaux parlementaires, que des débats de la Commission « Panama Papers », qui visaient à exclure les cas de fraude fiscale grave du champ d’application de la transaction pénale élargie.

Le Ministre de la Justice a constaté «  que d’aucuns déplorent que la “fraude fiscale grave” ne soit pas exclue du champ d’application matériel, mais (il) se réfère aux auditions au cours desquelles plusieurs orateurs se sont, avant toute chose, demandé comment délimiter la notion de “fraude fiscale grave” et ont indiqué, en outre, que dans des dossiers de fraude fiscale grave, la possibilité de transiger pouvait également avoir son importance pour éviter que lorsque la procédure risque de se prescrire, par exemple, le prévenu reste impuni ».

Il est sans doute sage de ne pas s’être aventuré dans une telle exclusion, dès lors que la notion de « fraude fiscale grave » reste pour le moins peu précise dans l’état actuel des textes.

La Commission Panama Papers a d’ailleurs elle-même souligné qu’il serait opportun de travailler à une définition cohérente de cette notion: « La commission spéciale considère qu’il existe néanmoins des raisons de préciser la notion de “fraude fiscale grave”. (…) le fait de définir plus avant ce concept a trait à l’élaboration d’une politique plus cohérente en matière de poursuites (voir infra recommandations 123 et 124). Cette définition plus précise doit permettre aux autorités, mais donc aussi, le cas échéant, aux entités assujetties à l’obligation de déclaration, d’évaluer la gravité de la fraude plus aisément et sur la base de paramètres objectivés et de critères de pondération supplémentaires. À cet égard, il peut être renvoyé au montant de l’impôt éludé (avec des critères davantage objectivables quantitativement parlant), à la récidive éventuelle de l’intéressé, à la combinaison avec d’autres infractions, à la collaboration de conseils, à l’utilisation de constructions juridiques, à la présence de paradis fiscaux, … Dans ce cadre, il peut en outre être tenu compte de la mauvaise volonté constatée chez le client pour régulariser sa situation fiscale ».

La rapport de la Commission Panama Papers mentionne également que de nombreux spécialistes estiment que la sécurité juridique gagnerait à ce que cette suggestion soit entendue et traduite en textes. A suivre donc…

En attendant, les causes des difficultés de la justice à faire face à la grande délinquance financière dans des délais acceptables restent bien connues. Et rien ne permet apparemment d’espérer une amélioration rapide sur ce plan... A présent qu’un texte clair encadre la procédure et le rôle du juge, il y a fort à parier que la transaction pénale élargie, nouvelle version, soit appelée à prospérer, spécialement en matière de fraude fiscale.

 

Un texte de Frederik FOGLI, publié dans le numéro d'avril de la Revue Générale de Fiscalité et Comptabilité Pratiques.

 

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