L’OCDE : une source de droit fiscal en plein essor

Les annonces de l’adoption de nouvelles normes ou lignes de conduite par l’OCDE se suivent de mois en mois.

Le 16 juillet 2014, le Conseil de l’OCDE a approuvé la mise à jour 2014 de son modèle de convention fiscale et de son commentaire.

Le 16 septembre, ce sont pas moins de sept rapports liés au plan d’action de l’OCDE contre les mécanismes d’érosion de la base imposable et de transfert d’éléments vers des environnements à faible imposition (‘base erosion and profit shifting’ ou ‘BEPS’), qui ont été publiés.

Ce plan compte au total 15 actions de politique fiscale à prendre avant décembre 2015. Elles couvrent plusieurs thèmes : la fiscalité de l’économie numérique, la cohérence internationale de la fiscalité des sociétés – thème d’une actualité brûlante -, le rétablissement des normes internationales, l’amélioration de la « transparence, de la certitude et de la prévisibilité », et l’élaboration d’un instrument juridique multilatéral permettant aux Etats de mettre en œuvre l’ensemble de ces mesures.

Des actions très spécifiques concernent donc des problématiques de fond, mais la forme n’est pas oubliée non plus. Ainsi, il est proposé de modifier le titre de la convention modèle OCDE en « Convention tendant à éviter la double imposition en matière d’impôts sur le revenus et la fortune et à prévenir la fraude et l’évasion fiscale ».

Le but poursuivi par l’OCDE est d’inciter les Etats à adapter leurs conventions préventives et à tenir compte de ses recommandations dans les réformes fiscales menées en droit interne.

Il s’agit là de missions classiques de l’OCDE qui est, faut-il le rappeler, une institution internationale n’ayant pas pour but premier d’adopter des normes légales contraignantes, mais plutôt de promouvoir des politiques destinées à « contribuer à une saine expansion économique » au niveau mondial (article 1 de la Convention relative à l'Organisation de Coopération et de Développement Economiques du 14 décembre 1960).

Le 29 octobre dernier, la presse a par ailleurs fait grand cas de l’adoption de la « nouvelle norme OCDE d’échange automatique de renseignements » par tous les pays de l’OCDE, du G20, ainsi que par les grands centres financiers participant à la réunion annuelle du « Forum mondial sur la transparence et l’échange de renseignements à des fins fiscales » qui s’est tenue à Berlin.

Cette norme prévoit l’échange automatique annuel entre États de renseignements relatifs aux comptes financiers, notamment les soldes, intérêts, dividendes et produits de cession d’actifs financiers déclarés à l’administration par les institutions financières, concernant des comptes détenus par des personnes physiques et des entités, y compris des fiducies et des fondations. On le constate, cette norme dépasse largement le champ d’application de la Directive Epargne.

La nouvelle version consolidée de cette norme contient des commentaires et des orientations à l’intention des pouvoirs publics et des institutions financières, des modèles d’accord détaillés ainsi que des règles en vue de l’adoption de solutions techniques et de systèmes de technologie de l’information harmonisés, notamment d’un format normalisé pour la transmission sécurisée des données.

Elle a été publiée avec ses commentaires, le 21 juillet 2014. Son texte est disponible pour l’instant, à la lecture seulement, sur le site de l’Organisation. Le texte intégral, qui compte plus de 300 pages, peut être commandé auprès de l’OCDE moyennant paiement de 75 €, …et n’est actuellement disponible et consultable qu’en langue anglaise (la français est pourtant la seconde langue officielle de l’OCDE).

Ces quelques inconvénients pratiques sont regrettables – les fiscalistes belges savent mieux que quiconque combien une traduction peut parfois réserver quelques surprises – dès lors que cette norme, signée notamment par la Belgique le 29 octobre dernier, pourrait, selon les vœux de l’OCDE, être très rapidement d’application, en 2016 ou 2017.

Plus fondamentalement, au-delà de ces questions de publicité, c’est le processus « législatif » qui mérite l’attention. En l’occurrence, le G20 a mandaté l’OCDE pour rédiger cette nouvelle norme.  Elle a ensuite été adoptée par de très nombreux gouvernements membres du « Forum Mondial », réseau de coopération internationale dans le domaine de la fiscalité et de l’échange de renseignements financiers, regroupant plus de 120 pays.

L’on ne peut que se réjouir de la volonté très nette des gouvernements, au plus haut niveau, de faire de la lutte contre la grande fraude fiscale internationale une des priorités de la coopération internationale pour les prochaines années. Dans le contexte de la mondialisation, l’efficacité est à ce prix.

La méthode peut cependant laisser perplexe en ce qu’elle réduira sans doute à peu de choses l’intervention des législateurs nationaux, dont le rôle se bornera souvent à ratifier les textes ainsi préparés.

La « consultation à l’écran » de la nouvelle norme laisse pourtant sur sa faim le praticien désireux d’y trouver les dispositions prises afin de garantir les droits des contribuables qui seront confrontés à leur application. Les textes sont, sous réserve d’un examen exhaustif, apparemment peu diserts sur des sujets aussi essentiels que l’accès au dossier administratif, la motivation des actes posés par les administrations, le respect de la vie privée, les droits de la défense, la légalité de l’obtention des preuves,…pour lesquels il est apparemment renvoyé aux règles internes.

Le contribuable belge confronté à la mise en œuvre de ces mécanismes internationaux d’échanges d’informations devra puiser des arguments de défense dans la jurisprudence européenne des Cours de Luxembourg ou de Strasbourg, qui elles-mêmes s’appuient sur certains textes internationaux comme la Convention européenne des droits de l’homme ou la Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne. Sur le plan national (mais devrait-on bientôt dire ‘local’) les reliquats de la Charte du contribuable de 1986 n’offriront que peu de réconfort au contribuable, tant le texte, déjà sérieusement raboté en interne depuis près de 30 ans, peut apparaitre désuet face à des instruments aussi puissants que ceux mis en place dans le cadre de l’OCDE.

Si ces instruments trouvent toute leur justification dans le cadre de la lutte contre la grande fraude fiscale internationale, spécialement lorsqu’elle se trouve en lien avec les activités de financement de la grande criminalité ou du terrorisme, l’on doit se pencher sur les conditions de leur utilisation à l’encontre des contribuables particuliers, dans le cadre par exemple de la fiscalité de l’épargne. Quel usage sera ainsi réservé aux informations relatives à des éléments de revenu ou de patrimoine actuellement non imposables en Belgique ?
Les controverses survenues au sujet de la collecte et de la transmission des informations qui font l’objet de ces échanges internationaux ont été mises en lumière par les célèbres dossiers KB-Lux et HSCB.

Les normes édictées au sein de l’OCDE, pour être ensuite adoptées par les gouvernements de ses Etats membres, deviennent peu ou prou des règles contraignantes, tant pour les administrations fiscales que pour les contribuables de ces Etats. Elles s’insèrent cependant dans des législations nationales qui peuvent apparaitre bien surannées dans ce contexte global de flux d’informations. La masse même des données qui afflueront bientôt sera également problématique pour les administrations, fiscales ou pénales, qui devront les traiter : disposeront-elles des moyens nécessaires pour les gérer efficacement et dans le respect des dispositions de la loi fiscale ?

L’égalité des armes dans la procédure fiscale requiert un équilibre subtil, qu’il n’est pas aisé de préserver. Le temps semble venu pour le législateur belge de prévenir les risques de dérives : un aggiornamento de la Charte du contribuable serait le bienvenu.

Frederik Fogli
Chargé d’enseignement à  l’UCL-Mons
Maître de Conférences à l’ULG-HEC (Tax Institute)

Cet édito a aussi été publié dans RGF. La Revue Générale de Fiscalité (RGF) est LE mensuel fiscal de référence en Belgique. Chaque numéro contient deux ou trois articles, de haute valeur ajoutée, couvrant tous les aspects de la fiscalité. Ces études, rigoureusement sélectionnées, sont signées par les plus grands noms de la fiscalité belge. Chaque mois, vous prendrez également plaisir à lire l’éditorial rédigé par un membre du Comité de rédaction.

Publié 08-12-2014

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