De l’utilité des avis du Conseil d’Etat

Il y a quelques années, un ancien Premier Ministre se proposait (sérieusement ?) de supprimer le Conseil d’Etat, estimant que les avis qu’il rendait sur les projets de lois constituaient des détours inutiles, alourdissant le travail du législateur.

Si l’on suit l’actualité fiscale récente, il faut bien constater que cette sortie quelque peu iconoclaste n’a pas perdu toute pertinence.

Revenons sur la loi du 11 juillet 2013 modifiant le régime de régularisation fiscale. Le moins que l’on puisse dire est que le Conseil d’Etat a émis de nombreuses réserves sur son contenu, dont il a pointé plusieurs zones d’ombres.

Citons, sans être exhaustif, la question de la compétence de l’Etat fédéral pour ce qui concerne la régularisation des droits de succession et d’enregistrement, l’obligation de déclarer le schéma de fraude suivi par le contribuable, l’impossibilité de rectifier une erreur matérielle commise lors de la déclaration, les risques de discrimination pouvant résulter de l’absence de définition claire des notions de « revenus fiscalement prescrits » ou de « fraude fiscale grave »,…

A la lecture des travaux parlementaires, les Ministres en charge du projet n’ont malheureusement pas tenu compte de ces observations, pourtant développées de manière très circonstanciées.

Les justifications apportées par le gouvernement sont pour le moins oiseuses. Elles laissent le scientifique sur sa faim quant à la qualité juridique du texte lui-même, et plongent les praticiens dans des abymes de réflexions quant à la portée de la loi et de ses conditions d’application.

Les deux exemples qui suivent nous paraissent suffisamment éloquents.

Au sujet de la notion de « revenus fiscalement non prescrit », le Secrétaire d’Etat VERHERSTRAETEN déclare : « l’insertion des mots « fiscalement non prescrits » dans l’article 122 (de la loi ndlr) est destinée à indiquer clairement qu’il existe une distinction entre les revenus et les capitaux fiscalement prescrits (…) Si les revenus sont prescrits fiscalement, il s’agit d’un capital prescrit fiscalement (sic). Il s’agit donc clairement d’autres revenus régularisés qui, selon cette législation, peuvent être considérés fiscalement comme non prescrits (resic). Cette logique est étendue de manière cohérente à tous les articles » (Doc Parl, Ch, 2012-2013, 2874/004, p. 34).

On ne peut en effet être plus clair et cohérent!

Concernant la problématique, très complexe, de l’auto-incrimination soulevée par le Conseil d’Etat, telle qu’elle découle de l’obligation de soumette un « schéma explicatif de la fraude » le Secrétaire d’Etat CROMBEZ répond pour le moins laconiquement que « la déclaration étant un acte volontaire, il n’y a aucun risque d’auto-incrimination » (Ibidem, p. 29). Point à la ligne.

L’importance des manquements relevés dans le texte du projet de loi, et l’absence de toute correction dans sa version définitive, peut laisser supposer que de nombreux recours seront introduits devant la Cour constitutionnelle.

Or, l’expérience des dernières années nous a montré que, bien souvent, la Cour constitutionnelle fait droit aux arguments des contribuables invoquant des discriminations mises en exergue, quelques mois ou quelques années plus tôt, par le Conseil d’Etat.

L’exemple de la notion de « société P.M.E. » en droit fiscal a donné lieu à ce qui peut être retenu comme un cas d’école.

Le lecteur se souviendra de la philosophie de la loi du 24 décembre 2002 réformant l’impôt des sociétés, contenue dans ces termes : une diminution des taux, des mesures compensatoires et l’adoption de mesures en faveur des P.M.E.

Le point commun de ces dernières tenait en la définition qu’elles donnaient des P.M.E. visées.

Le législateur n’avait pas cru utile de les définir spécifiquement mais s’était contenté de le faire par référence à l’applicabilité des règles de l’article 215 alinéa 2 CIR 92, qui détermine les conditions d’octroi des taux réduits d’imposition à l’impôt des sociétés.

Cette référence avait été critiquée par le Conseil d’Etat dans son avis sur le projet de réforme : « il est (…) évident que le montant absolu du bénéfice imposable au cours d’un exercice social déterminé est sans aucun rapport avec le fait de savoir s’il s’agit d’une P.M.E. (…) Si la « cible » des mesures de faveur est la P.M.E., il n’y a pas lieu de se baser sur le bénéfice imposable d’un exercice social mais sur d’autres critères, qui pourraient s’inspirer de la définition des petites sociétés qui figure à l’article 15 du Code des sociétés « (Avis de la section de législation du Conseil d’Etat, Doc. Parl., 50, 1918/001, p. 111).

Le gouvernement n’en n’a pas tenu compte.

Sans grande surprise, ce motif a donc été repris, quasiment à la lettre-près, par la Cour constitutionnelle dans de nombreux arrêts prononcés depuis 2004, et qui ont largement détricoté la réforme de 2002 ; à tel point que le législateur a finalement adopté, mais en 2010 seulement, une définition de la PME se référant à l’article 15 du Code des sociétés.

Entre-temps, que d’énergie perdue et quelle insécurité juridique !

Alors, faut-il se résoudre à considérer que les avis du Conseil d’Etat ne sont qu’un moyen de motiver les futurs recours en annulation ou questions préjudicielles que nécessitent des textes de lois mal rédigés ?

Ne serait-il pas plus efficace que le législateur ose se remettre en question, et tienne compte des observations avisées du Conseil d’Etat, avant de publier un texte qui plongera les praticiens dans la perplexité et les contribuables dans l’insécurité ?

On pourrait s’interroger sur la responsabilité du législateur à voter des lois dont il lui a été signalé, de manière extrêmement motivée, qu’elles portent en germe d’importantes violations de la Constitution ou de certaines conventions internationales.

Un législateur « normalement prudent et diligent » ne nous parait pas pouvoir agir de la sorte. Les contribuables victimes de tels textes, et contraints de poursuivre de longues et coûteuses procédures pour finalement obtenir gain de cause sur base de motifs connus dès avant le vote de la loi, devraient légitiment s’interroger sur les possibilités de poursuivre la responsabilité de l’Etat belge pour le dommage subi.

Un beau sujet d’étude en perspective !

Frederik FOGLI

Avocat au Barreau de Bruxelles

Chargé d’Enseignement UCL-Mons

Maître de Conférences Ulg-Hec « Tax Institute »

Cet édito a aussi été publié dans RGF. La Revue Générale de Fiscalité (RGF) est LE mensuel fiscal de référence en Belgique. Chaque numéro contient deux ou trois articles, de haute valeur ajoutée, couvrant tous les aspects de la fiscalité. Ces études, rigoureusement sélectionnées, sont signées par les plus grands noms de la fiscalité belge. Chaque mois, vous prendrez également plaisir à lire l’éditorial rédigé par un membre du Comité de rédaction. 

Publié 06-09-2013

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