Billet d’humeur du comité de rédaction du RGF

Quelle est loin l’époque bénie où les lois étaient simples, peu nombreuses et où l’on pouvait évoluer sous l’empire de la  jurisprudence « Brepols ». De bonnes années où le contribuable était présumé « de bonne foi ». Nous étions en 1962. Jadis, il suffisait, sans violer aucune loi, d’accomplir des actes juridiques dont on acceptait pleinement les conséquences juridiques, même si la forme donnée à ces actes n’était pas des plus normales et si ces actes pouvaient aboutir à réduire la charge fiscale. Depuis lors, beaucoup d’eau (pas toujours très claire…)  a coulé sous les ponts et les différents ajouts apportés à notre arsenal législatif ont peu à peu forgé l’image d’un contribuable présumé « suspect » sur le plan fiscal. 

1. Force est de constater que cette théorie du soupçon s’est fortement développée ces dernières années et qu’elle se trouve encore renforcée par les mesures fiscales en cours d’élaboration. A celui qui doute encore de ce regrettable glissement, les exemples qui suivent devraient suffire à le convaincre. 

  • A tout seigneur, tout honneur,  évoquons d’abord les multiples présomptions d’évasion fiscale, éparpillées dans  notre code fiscal, ouvrant largement les voies d’un renversement de la preuve (citons notamment les articles 54, 79, 207, 344 §2 et plus récemment, 198,10° du CIR), cette technique législative traduisant une évidente méfiance vis-à-vis de « procédés » mis en place par le contribuable ou son conseil. L’on sait également que le législateur n’a pas manqué aussi de prévoir des mesures fiscales visant à décourager des opérations qui semblaient jadis normales (fixation d’un taux distinct de 33 %  sur les plus plus-values de cessation pour freiner le passage en société, limitation de la récupération des pertes en cas de restructurations de sociétés,  etc.).
  • Autre axe d’action, l’utilisation de la théorie de la réalité économique dans la sphère fiscale (amorcée par la jurisprudence Au Vieux Saint Martin) n’est aujourd’hui plus contestée et se manifeste dans de nombreuses dispositions fiscales (par ex.  les fusions, scissions dont l’immunité est liée à la capacité de la société de démontrer  l’existence de  « motifs économique valables », voire dans a plupart des décisions du SDA Finances qui conditionnent l’octroi d’une décision favorable à des objectifs économiques ou financiers clairs.
  • Comment ignorer également que ce nouveau coup de canif à la liberté conventionnelle qu’est le nouvel article 344 §1er du CIR  (abus fiscal), « sondeur » des intentions (a priori suspectes) du contribuable ? L'incompatibilité avec les objectifs de la législation fiscale doit être comprise à la lumière du concept de "construction purement artificielle".  Tel est le cas lorsque l'opération ne poursuit pas les objectifs que sous-tend la législation fiscale ou est sans rapport avec la réalité économique. La brèche est ainsi largement ouverte aux contrôles  « d’opportunité » effectués par l’administration.
  • On peut également s’inquiéter de la hausse récente et brutale des amendes TVA, parfois infligées pour des infractions mineures. De telles amendes heurtent le principe  de proportionnalité et  s’apparentent à une forme de taxation dérivée. Frappant d’abord le contribuable, elles  sont bien souvent répercutées sur le professionnel du chiffre qui en est tenu pour responsable.
  • Que dire enfin dans ce climat de suspicion, des effets cumulatifs d’une inflation législative qui ajoute encore à la déstabilisation du contribuable et de son conseiller. Tout récemment encore, la loi-programme du 27 décembre 2012 réformant notamment  la fiscalité mobilière vient de nous en offrir l’une des plus criantes illustrations. Les soubresauts législatifs répétés ne peuvent que contribuer à forger l’image d’une législation mobilière belge chaotique et d’une extraordinaire volatilité. Comme l’a rappelé encore récemment la Cour de justice européenne, les exigences de sécurité juridique impliquent que les règles soient claires, précises et prévisibles dans leurs effets (Cour de justice, 5 juillet 2012, C-318/10, SIAT ).
    Or, cette deuxième refonte de la fiscalité mobilière en moins d’un an, cette quatrième loi-programme (après la loi-programme du 28 décembre 2011, et celles du 29 mars 2012 et du 22 juin 2012 qui ont apporté divers correctifs à la loi du 28 décembre 2011) est loin de favoriser la sécurité juridique que tout contribuable est en droit d’espérer.
  • Plus fondamentalement, on peut s’inquiéter d’une certaine dérive « technocratique » qui transparait des lois fiscales récentes. La plupart de celles-ci  constituent des gigantesques lois-programmes, véritables lois fourre-tout où se mêlent des dispositions totalement disparates avec pour double conséquence négative que la ratification au Parlement se fait souvent au terme d’une discussion rapide et superficielle avec peu ou pas de précision sur la portée concrète du texte dans les travaux parlementaires. Nul n’est censé ignorer la loi, et encore moins la loi fiscale. Peut-on croire un seul instant que ce principe peut encore être pleinement respecté lorsqu’on est confronté à une matière aussi complexe, aussi mouvante, aussi volatile et aussi polymorphique que notre droit fiscal. Les modifications législatives successives  rendent en outre la tâche des entreprises et de leur conseillers de bonne foi particulièrement compliquée.

2. Dans ce contexte peu rassurant, les conseillers des entreprises et des particuliers doivent concilier leur rôle citoyen de gardien de la correcte application des lois fiscales et leur mission d’assistance de leurs clients en vue de leur éviter des charges fiscales inutiles. Mais le fardeau qui pèse sur leurs épaules est devenu aujourd’hui bien trop lourd.  Pour plusieurs raisons, aux effets d’ailleurs largement cumulatifs que nous soumettons à votre réflexion.

  • Nous souhaitons d’abord dénoncer le mouvement  de pensée, selon lequel la fraude fiscale ne serait pas possible sans le concours de spécialistes à l’origine de conseils sur mesure, enfermant dans un même et rapide amalgame la recherche de la voie la moins imposée et la fraude fiscale;
  • Ensuite, il convient de pas perdre du vue que les rôles  et pouvoirs respectifs des conseillers internes et externes et de l’administration fiscale sont distincts des uns et des autres. Dans le combat contre la fraude, les conseillers ne sauraient faire le « boulot  du contrôleur » : ils ne disposent d’aucune des prérogatives d’enquête publique des fonctionnaires fiscaux alors même que la fraude se situe bien souvent hors du champ du « visible », loin des « écrits » dont ils se servent. Peut-on reprocher à ce dernier « le noir » fait par son client, l’usage de faux commis alors qu’il ne pouvait  en avoir connaissance ? A l’heure où l’on souhaite renforcer la pénalisation de l’infraction de faux fiscal (un nouveau projet de loi vise à modifier l’article 405 du CIR), il est bon de rappeler que la jurisprudence a toujours considéré  qu’un conseiller ne peut  pas être considéré comme complice ou co-auteur d’une fraude fiscale du simple fait qu’il aurait dû connaître le but frauduleux. Sa connaissance doit avoir été « effective » et ne peut être présumée. Est-il réaliste  pour un conseiller d’exiger de son client qu’il justifie la réalité des factures qu’il lui présente, qu’il démontre le caractère professionnel de chaque dépense encourue, qu’il prouve qu’aucun revenu n’est dissimule, qu’il n’est pas à l’initiative d’un carrousel TVA ?  Il est absurde de transformer un conseiller en traqueur permanent de la fraude. C’est à l’autorité publique qu’il incombe d’effectuer les contrôles en ce sens, au moyen des pouvoirs d’investigation et de contrainte qui lui sont propres.

3. Dans le sillage de cette « tendance lourde » aujourd’hui manifeste en droit fiscal, nous souhaitons enfin focaliser l’attention sur une évolution des obligations corrélatives en matière   de lutte contre la fraude  fiscale, en l’occurrence, les dispositions du dispositif  préventif anti-blanchiment auquel les professionnels du chiffre participent largement. Parmi les obligations qui découlent ainsi des dispositions de la loi du 11 janvier 1993,  l’article 28 règle la question de l’information de la CTIF, plus particulièrement dans le cadre de la fraude fiscale grave et organisée. Ce qui doit retenir notre attention, c’est le récent projet de loi portant des dispositions urgentes en matière de lutte contre la fraude. Ni plus, ni moins, à la notion de  « fraude fiscale grave et organisée qui met en œuvre des mécanismes complexes  ou qui use de procédés particulièrement complexes » est substituée celle, forcément plus large dans son champ  d’application, déclencheur de l’obligation d’informer la CTIF, de fraude fiscale grave, organisée ou non, une nouvelle notion  que l’on retrouve  également en projet dans le Code pénal, respectivement aux articles 43quater et 505 du Code Pénal.  A lire les dispositions envisagées, si la fraude visée doit toujours être grave, il n’est plus  strictement nécessaire qu’elle soit également organisée, étant toutefois entendu que le caractère organisé intervient comme facteur potentiellement qualifiant du caractère grave de la fraude.

En conclusion, si le conseiller est présumé savoir tout sur son client, il lui faudra renverser cette présomption en apportant la preuve négative qui en droit est la preuve la plus difficile à fournir et souvent relève d’une « mission impossible ».

En 1962, la Belgique était en plein boum économique et nos parlementaires rédigeaient des textes « moins suspicieux ». Cette époque peut encore nous inspirer si nous ne voulons tous tomber dans un enfer fiscal ?

Cet édito a aussi été publié dans RGF. La Revue Générale de Fiscalité (RGF)  est LE mensuel fiscal de référence en Belgique. Chaque numéro contient deux ou trois articles, de haute valeur ajoutée, couvrant tous les aspects de la fiscalité. Ces études, rigoureusement sélectionnées, sont signées par les plus grands noms de la fiscalité belge. Chaque mois, vous prendrez également plaisir à lire l’éditorial rédigé par un membre du Comité de rédaction.

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Publié 15-02-2013

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